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GABINETE DO REPRESENTANTE DA REPÚBLICA

PARA A REGIÃO AUTÓNOMA DOS AÇORES

SOLAR DA MADRE DE DEUS

ANGRA DO HEROÍSMO




Senhor Dr. Juiz Desembargador Moreira das Neves

Senhores Drs. Juízes Presidentes de Comarcas

Meritíssimos

 

É com o maior prazer que vos dou as boas vindas a este Convento de Belém, uma das residências oficiais do Representante da República.

Permitam-me que saliente a importância de um sistema judicial eficiente, imparcial e independente, acessível a todos.

Ele constitui uma das bases essenciais da democracia e da garantia do respeito dos direitos e liberdades dos cidadãos.

O vosso estatuto e a vossa competência constituem por outro lado, dentro do princípio da igualdade consagrado na Constituição, uma garantia da aplicação justa das leis, quer as resultantes da unidade do Estado, quer do regime autonómico dos Açores e da Madeira.

Acedendo ao repto do Dr. Moreira das Neves, far-vos-ei seguidamente uma exposição com algumas reflexões sobre o princípio da separação dos poderes numa perspetiva histórica, que espero não tomem como pretensiosa. É precisamente por ter a consciência que falo perante uma audiência tão douta em questões de direito, que tenho a ousadia de abordar o tema em causa.

Entretanto desejo-vos uma sessão de trabalho produtiva, uma estadia nos Açores agradável e um regresso seguro às vossas casas. Por minha parte terei de vos deixar a seguir à minha intervenção, uma vez que terei de viajar ainda hoje para Lisboa.

1. A história demonstra que não podemos dar por adquiridas as conquistas civilizacionais em que assenta o nosso modo de vida, em sociedades politicamente organizadas sob a forma de Estado de Direito democrático. De tempos a tempos, surgem novas e inesperadas ameaças e nem sempre a humanidade aprende com as lições do passado.

É por isso importante revisitar as diferentes ideias que constituem as traves-mestras desse Estado de Direito Democrático, enquanto modelo de organização social e política que repousa no cruzamento de três princípios: garantia dos direitos fundamentais, separação de poderes e soberania popular.

Perante magistrados, permitam-me que fale sobretudo da separação de poderes – que tem na independência do poder judicial um dos seus principais corolários – e do modo como ela se erigiu num dos pilares do Constitucionalismo.

É uma história muito interessante, de encontros e desencontros e, curiosamente, repleta de subtis ironias.

 

2. Como é sabido, o berço da separação de poderes está no livro 11º do Espírito das Leis, obra publicada em 1748 por um aristocrata francês chamado Charles-Louis de Secondat, que era Barão de La Brède e de Montesquieu.

A primeira nota irónica está logo aqui. Apesar de ter ficado para a posteridade como o inventor da máxima da separação de poderes, Montesquieu – nome pelo qual ficou conhecido – não foi o primeiro pensador político a defender a necessidade de limitar o poder através da sua separação em várias parcelas. Antes dele outros o tinham feito, mormente John Locke, do outro lado do Canal da Mancha.

A razão pela qual foi o Barão de Montesquieu a figurar na história como o pai da separação de poderes reside, precisamente, no facto de ele ser juiz. Isto é, foi por ser juiz no Tribunal Provincial de Bordéus – ocupação comum à época para a aristocracia francesa – que ele percebeu que a função jurisdicional não aplica a lei da mesma forma que a função executiva. Tanto o poder executivo quanto o poder jurisdicional exercem funções de aplicação da lei – neste sentido, são ambas funções secundárias, subordinadas à lei –, mas não têm a mesma natureza. Aquele é um poder parcial, na prossecução ativa do interesse público, e organiza-se hierarquicamente; este caracteriza-se pela imparcialidade, pela passividade e pela independência.

Em meados do século XVIII, na França absolutista, só um juiz – arguto como Montesquieu – conseguiria fazer esta distinção: há pelo menos duas grandes maneiras de aplicar a mesma lei.

Por conseguinte, na origem do princípio da separação de poderes e da independência do poder judicial está, justamente, a inteligência de um juiz.

 

3. É comum dizer-se, por outro lado – esta será a segunda nota de ironia –, que Montesquieu se inspirou na experiência constitucional britânica para propor à França um sistema de separação de poderes que só viria a ser adotado do outro lado do Atlântico, com a aprovação da Constituição dos EUA, em 1787.

A inspiração no sistema político britânico é claramente assumida pelo próprio Montesquieu, no texto do Espírito das Leis. O seu grande objetivo político é garantir a liberdade dos indivíduos, que só existe nos governos moderados e que só é possível quando não se abusa do poder. Simplesmente, é uma realidade universal que onde quer que um só homem exerça o poder, mais tarde ou mais cedo, é levado a dele abusar.

Por vezes, é mesmo difícil distinguir no texto do Espírito das Leis o que é descrição (não necessariamente rigorosa) do parlamentarismo britânico do seu tempo – e que ele conheceu diretamente, durante os anos em que viveu em Inglaterra – e o que são propostas políticas próprias, eventualmente destinadas a ser adotadas em França.

Por outro lado, a influência sobre os Founding Fathers e, por consequência, no processo constituinte norte-americano é também um facto incontornável. Os artigos 1º, 2º e 3º da Constituição aprovada em Filadélfia são dedicados, respetivamente, ao poder legislativo (Congresso), ao poder executivo (Presidente), e ao judiciário (Tribunais). Em vista do pensamento de Montesquieu, portanto, os artigos da Constituição não contêm afinal muito mais do que um conjunto de banalidades.

Montesquieu não viveu o suficiente para saborear o impacto da sua obra nos primórdios do constitucionalismo americano, mas o seu nome é amplamente citado nos Federalist Papers, publicados por Hamilton, Madison e Jay para convencer os eleitores de Nova Iorque a votar favoravelmente a ratificação da Constituição. Em especial nos Papers 78 a 80, salienta-se amplamente a importância da independência dos tribunais para uma Constituição limitada e a necessidade de instrumentos de garantia dessa independência no plano do estatuto pessoal e funcional dos juízes.

 

4. A ironia de ter sido a Constituição americana a primeira a consagrar a doutrina de Montesquieu adensa-se ainda um pouco mais porque no Novo Mundo não havia monarca, para assumir o poder executivo, nem aristocratas, para se sentarem na câmara alta do Parlamento.

Por isso, os constituintes viram-se forçados a adaptar o organograma desenhado por Montesquieu, colocando um Presidente eleito no lugar do Rei e inventando um Senado para ocupar o lugar da Câmara dos Lordes. A última coisa que os americanos queriam era um rei e uma classe de nobres. É bom lembrar, aliás, que eles tinham declarado a independência precisamente para se verem livres do rei de Inglaterra, da sua corte e, acima de tudo, dos seus impostos.

Montesquieu era um monárquico convicto, mas a primeira concretização histórica do seu pensamento foi, portanto, profundamente republicana.

 

5. Mais ainda, Montesquieu não era um verdadeiro democrata – longe disso – e a primeira materialização do seu pensamento num projeto político concreto foi, para os padrões da época, muito democrática.

Ao contrário de outros autores iluministas – como Hobbes, Locke e sobretudo Rousseau –, Montesquieu não acreditava na igualdade intrínseca de todos os homens e julgava que o bicameralismo era uma exigência da natureza humana e a única forma de garantir a liberdade daqueles homens que são distintos pelo nascimento ou pelas honras. Este é certamente o lado menos conhecido de Montesquieu – e também o lado mais sombrio: a aristocracia tem um lugar à parte na sociedade; e o povo como um todo não está apto para exercer o poder político; apenas uma elite extraída do seio do povo o pode e deve representar.

Por conseguinte, o objetivo de Montesquieu quando montou o seu esquema de separação de poderes não era o de construir um governo democrático, na sua globalidade, mas o de criar um governo misto. Isto é, um sistema de governo em que cada um dos três poderes tem uma fonte de legitimidade própria e em que, por consequência, os elementos monárquico, aristocrático e democrático devem coexistir pacificamente.

O poder executivo tem legitimidade monárquica, o poder legislativo beneficia simultaneamente de uma legitimidade aristocrática, na câmara alta, e de uma legitimidade democrática, na câmara baixa. Quanto ao poder jurisdicional, Montesquieu não o diz, mas, sendo ele próprio juiz e aristocrata, é normal que achasse que o mesmo devia ser reservado a uma certa aristocracia, senão de nascimento, pelo menos de mérito ou de saber. Era essa, aliás, a realidade do seu tempo, em que os então denominados “parlamentos judiciais” eram ocupados por uma elite, que chegou mesmo a desafiar as determinações dos monarcas absolutos.

Note-se apenas, a este respeito, que, inspirado na experiência britânica, Montesquieu abre uma porta à legitimação popular da função jurisdicional, a qual vai ser aproveitada pelo sistema jurídico norte-americano, mas não (ou só muito pontualmente aproveitada) pelos sistemas jurídicos da Europa continental: o julgamento por tribunal de júri. Na verdade, este instituto tem uma dupla função: por um lado, concretiza o direito fundamental dos indivíduos a serem julgados pelos seus pares (direito que é tão mais importante quanto mais fragmentada é a sociedade); por outro lado, permite fundamentar democraticamente o exercício concreto da administração da justiça. Em particular, permite chamar a comunidade política, ressentida globalmente com a prática de um crime, ao julgamento daquele que a ofendeu.

 

6. O modelo de separação de poderes definido por Montesquieu não teve apenas impacto nos EUA. Embora um pouco mais tarde, teve também grande influência em França e, a partir daí, em todos os Estados do continente europeu, à medida que estes foram sendo varridos pelas respetivas revoluções liberais. Portugal não foi exceção.

A influência doutrinal de Montesquieu no seu próprio País, contudo, faz-se de braço dado com o pensamento de Jean-Jaques Rousseau, autor suíço que – e esta é outra grande ironia histórica – não acreditava na separação de poderes.

Com efeito, para Rousseau, o povo, deliberando por maioria, podia tudo. A soberania popular, por definição, não admite quaisquer limites, sejam eles decorrentes da existência de direitos fundamentais, sejam eles resultantes do princípio da separação de poderes, sejam eles inerentes à necessidade de estabelecer mecanismos de representação política. Para Rousseau, a vontade soberana do povo não pode ser limitada legitimamente. A regra da maioria, segundo a qual o povo toma as suas deliberações, não é uma simples regra de decisão. É uma regra de verdade: maioria é sinónimo de razão, de liberdade e, consequentemente, de verdade. A minoria está errada e vive prisioneira desse erro, pelo que não tem direitos e não só pode ser, como deve ser subjugada pela maioria. É este o sentido do famoso paradoxo rousseauniano segundo a qual “a minoria deve ser obrigada a ser livre”.

Apesar de a Constituição do ano 1º (1793) – de todas as constituições francesas a que mais diretamente se inspirou no pensamento do filósofo de Genebra – ter tido vigência curta, dela ficou para o património constitucional francês a ideia de que a lei é a mais lídima expressão da vontade geral, a fonte de Direito por excelência, senão mesmo a única fonte de Direito que a razão pode aceitar como válida.

 

7. É justamente esta ideia da superioridade política e até mesmo moral da lei e do poder legislativo que vai casar-se, ideologicamente, com o paradigma que Montesquieu constrói da separação de poderes: um modelo claramente desequilibrado a favor do legislativo, em que existe um poder primário, que faz as leis, e dois poderes secundários, subordinados, de aplicação fiel, senão mesmo servil, da lei.

Neste sentido, o chamado princípio da legalidade, sobre o qual tanto se tem escrito, mais não é do que um corolário da subordinação do executivo e do jurisdicional ao legislativo.

É bem sabido que Montesquieu retrata os juízes de uma forma quase humilhante, como “boca que pronuncia as palavras da lei” e até como “poder nulo”, que não pode moderar nem a força nem o alcance da lei. Afirmações que, sendo ele próprio juiz, só podem ser compreendidas num quadro de reserva mental ou de prudência política, considerando o contexto em que são proferidas, dado que os magistrados do seu tempo eram por vezes vistos como forças de bloqueio relativamente ao poder absoluto (e arbitrário) dos monarcas.

Seja como for, este binómio “veneração da lei e do legislador” e “suspeição relativamente aos tribunais e aos juízes” tem vindo a marcar, até aos dias de hoje, o entendimento francês da separação de poderes, com manifestações diferentes, das quais duas merecem destaque.

A primeira consistiu na recusa de submeter o poder executivo (revolucionário) ao controlo dos tribunais (comuns), numa lógica segundo a qual “julgar a Administração é ainda administrar” – com a consequente criação de tribunais especiais para julgar os litígios entre os particulares e os poderes públicos, isto é, os tribunais administrativos, com um estatuto sui generis de independência condicionada.

A segunda traduz-se na recusa obstinada de um verdadeiro sistema de fiscalização da constitucionalidade das leis, com participação dos tribunais em geral – bloqueio apenas parcialmente ultrapassado pela criação, também sui generis, de um mecanismo de fiscalização concentrada, preventiva e semipolítica da constitucionalidade.

 

8. Este último ponto – do sistema de fiscalização da constitucionalidade – é, aliás, fulcral para a interpretação estratégica dos diferentes modelos de concretização da separação de poderes.

Apesar de seccionar cada um dos poderes em faculdades de estatuir e faculdades de impedir, na teoria de Montesquieu não há lugar para o poder jurisdicional colocar em causa a obra do poder legislativo. Entre o jurisdicional e o legislativo a relação é essencialmente de subordinação. Separação clara existe sobretudo entre jurisdicional e executivo.

Nem mesmo as considerações do famoso Abade de Sieyès, escritas às portas da Revolução Francesa, no seu Préliminaire de la Constitution Française, distinguindo o poder constituinte (originário) dos poderes constituídos (derivados) foram suficientes para forjar na doutrina jurídica francesa a convicção de que a Constituição é dotada de uma força normativa superior e que tem, por isso, de ser dotada de mecanismos de garantia.

Em contrapartida, do outro lado do Atlântico, os constituintes americanos tiveram desde o início uma consciência jurídica clara da superioridade hierárquica da Constituição e da necessidade de confiar aos tribunais a fiscalização da constitucionalidade das leis. A mais célebre decisão de toda a história da justiça constitucional – Marbury versus Madison, proferida logo em 1803 – não é, pois, fruto do acaso.

 

9. Na realidade, no “Paper 78”, não obstante a deferência formalmente mantida em relação às ideias do grande Montesquieu, Alexander Hamilton termina fazendo uma defesa cristalina da competência dos tribunais para, em geral, reverem a constitucionalidade das leis, perfeitamente consciente das profundas consequências teóricas e práticas desse reconhecimento.

Hamilton começa por considerar que o judiciário é o menos perigoso dos três ramos do poder. O mais perigoso é claramente o legislativo, porque tem o “poder da bolsa”. Logo seguido pelo executivo, que tem o “poder da espada”. Já o judiciário não tem o poder da bolsa, nem o poder da espada. Não tem força nem vontade, mas apenas “juízos” e depende do braço do executivo para garantir a eficácia desses juízos”.

Logo a seguir, porém, contradiz quase tudo o que disse antes, advogando, de forma cristalina, a fiscalização pelo judiciário da constitucionalidade das leis. Mais ainda, fundamenta a independência e a inamovibilidade dos juízes, justamente, por só assim, com essas condições, ser possível confiar aos tribunais a revisão da constitucionalidade das leis.

Hamilton sabia muito bem quais as consequências da solução que defende e tem clara noção de que não é pacífica. Como escreve, “surgiu alguma perplexidade a respeito do direito dos tribunais de declarar nulos atos legislativos, por serem contrários à Constituição, resultando de imaginar que essa doutrina implicaria uma superioridade do poder judicial em relação ao poder legislativo”.

A resposta que oferece é ortodoxa: a fiscalização da constitucionalidade “não supõe de modo algum a superioridade do poder judicial sobre o legislativo. Supõe apenas que o poder do povo” – entenda-se, do povo soberano que aprova a Constituição – “é superior a ambos”. Na verdade, “nos casos em que a vontade da legislatura, declarada nos seus decretos, está em oposição à do povo, declarada na Constituição, os juízes devem ser governados por esta última mais do que pela primeira”.

O denominado paradoxo do constitucionalismo – “We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is” – pode bem ter sido formulado apenas no século XX, por Charles Evans Hughes, um dos mais prestigiados Chief Justices do Supremo Tribunal Federal. Mas quem criou esse paradoxo foi, de facto, Alexander Hamilton, em 1788.

 

10. Nesta história de encontros e desencontros entre o criador da separação de poderes e as suas duas criações, nos EUA e em França, há ainda um último episódio que é simbolicamente importante referir.

Entre 1831 e 1832, um francês de nome Alexis de Tocqueville – também ele, tal como Montesquieu, aristocrata e magistrado de carreira – visita os EUA e dedica uma parte do seu tempo a observar criticamente a realidade jurídica e política americana. Na obra em que recolhe meticulosamente as suas conclusões – A Democracia na América – salienta que são três, tal como na Europa, as características do poder judicial: servir de árbitro dos litígios; só se pronunciar sobre casos particulares; só se pronunciar quando é solicitado.

Tocqueville nota, contudo, uma grande diferença: os americanos reconhecem aos tribunais o direito de fundamentarem as suas decisões baseando-se mais na Constituição do que na lei. E este direito está na origem do enorme prestígio social e até do peso político dos magistrados americanos.

Se em França “os tribunais pudessem desobedecer às leis, fundando-se no facto de as considerarem inconstitucionais, o poder constituinte estaria realmente nas suas mãos, pois só eles teriam o direito de interpretar uma Constituição cujos termos mais ninguém poderia alterar”. É certo que, “recusando aos juízes o direito a declararem as leis inconstitucionais, estamos a dar indiretamente ao corpo legislativo o poder de alterar a Constituição (...). Mas, mais vale conceder o poder de alterar a Constituição do povo a homens que o representam imperfeitamente, do que a outros que só se representam a si próprios”.

 

11. Meritíssimos juízes.

Desculpem se me alonguei com considerações históricas, mas nunca iremos longe se não soubermos qual é o caminho: onde tudo começou, por onde temos andado e para onde esse caminho nos pode levar.

Afinal somos anões aos ombros de gigantes. Herdeiros de uma longa tradição constitucional com mais de 250 anos e com inúmeras declinações.

Não existem sistemas de separação de poderes em abstrato. Existem apenas aqueles que em concreto estão consagrados nas diferentes Constituições. E, em última análise, é aos juízes que compete definir o alcance dessa separação de poderes e o significado exato da independência do poder judicial – o que não pode deixar de ser sentido por todos como uma pesada responsabilidade.

Muito obrigado.

 Nota - A presente conferência foi elaborada com base num texto preparado pelo Doutor Jorge Pereira da Silva, Adjunto Principal no Gabinete do Representante da República.